A pesar de la edad, de los años dedicados al ejercicio de la abogacía, lectura, escritura y oralidad necesarias y continuas, he de admitir mi incapacidad. Pido al lector paciencia y, tras la lectura de dos artículos de dos leyes distintas, trate de encontrar alguna diferencia sustancial entre ellos.

1º.) Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 241:

"1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros.

Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno."

2º.) Ley de Enjuiciamiento Civil, Artículo 228. Incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

"1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El Tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, por el Letrado de la Administración de Justicia se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el Tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de noventa a seiscientos euros.

Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno."

¿Encontró alguna diferencia?  Yo, sólo las siguientes: Cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial dice "juzgado o tribunal", la Ley de Enjuiciamiento Civil dice "Tribunal"; donde aquella dice "veinte", esta dice "20" y, donde la primera no dice quien dará traslado el incidente, la segunda "el Letrado de la Administración de Justicia".  De ahí, y de lo que sigue, mi declaración de incapacidad.

Los órdenes jurisdiccionales en nuestro ordenamiento jurídico son, civil, penal, contencioso-administrativo, social (y militar); el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge el siguiente texto: "En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales (y militares), serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley." En las normas procesales de los órdenes penal, contencioso, social y militar no se regula el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, - en la social de forma mínima, artículo 158.7, por remisión al 241 de la Ley Orgánica citada -, entonces, podríamos entender la existencia de un "defecto" en el sentido de carencia normativa y, por tanto, de aplicación del artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues parece ser que no. La alegación del artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo cabe en procesos de orden civil, en procesos de los demás órdenes, no cabe, ni siquiera con la alegación de su carácter supletorio tal y como recoge su artículo 4. Y su alegación puede conllevar la inadmisión y, con ella, tener que acarrear con sus consecuencias, el cierre del acceso al recurso de amparo constitucional por no haber agotado los recursos procesales, artículo 44. 1.a.) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional - "Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial."- , y en consecuencia, el cierre del acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos por no haber agotado las vías internas de recurso, artículo 35.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos - "Al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recursos internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de cuatro meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva."-.

Como vemos, las consecuencias de alegar uno u otro artículo, en vez de alegar sus contenidos, si uno se "confunde" son trágicas para el cliente/justiciable. ¡Pero si son lo mismo! Pues no, nos dicen quienes "detentan" el Poder Judicial e interpretan nuestra Constitución. Y entonces, aparece el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Asunto Olivares Zúñiga c. España, nº 11/18, de 15 de diciembre de 2022; la demandante ante Estrasburgo no había interpuesto ese incidente, y el Estado español lo alega.

Este Tribunal Europeo, en esta sentencia, traducida del inglés por el Equipo de Traducción de la Subdirección General de Constitucional y Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, declara la lesión del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y nos dice.

18. El Tribunal reitera que el "derecho a la justicia", del que el derecho de acceder a jueces y tribunales es solo un aspecto, no es absoluto (véase, en particular, Golder c. Reino Unido, de 21 de febrero de 1975, § 36, Serie A nº 18); está sujeto a limitaciones permitidas implícitamente, en particular cuando se trata de las condiciones de admisibilidad de un recurso, ya que por su propia naturaleza exige una regulación por parte del Estado, que goza de cierto margen de apreciación a este respecto (véanse García Manibardo c. España, nº 38695/97, § 36, CEDH 2000-II, y De la Fuente Ariza c. España, nº 3321/04, § 22, de 8 de noviembre de 2007). No obstante, las limitaciones aplicadas no deben restringir el acceso conferido al individuo de tal forma o hasta tal punto que se menoscabe la esencia misma del derecho. Además, una limitación será incompatible con el artículo 6.1 si no persigue un objetivo legítimo y si no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzar (véase Zubac c. Croacia [GS], nº 40160/12, § 78, de 5 de abril de 2018, y Arribas Antón c. España, nº 16563/11, § 41, de 20 de enero de 2015). El derecho de acceso a jueces y tribunales se ve menoscabado cuando las normas dejan de servir a los objetivos de seguridad jurídica y de una correcta administración de la justicia y constituyen una suerte de barrera que impide al recurrente que el órgano jurisdiccional competente resuelva sobre el fondo de su asunto (véase Kart c. Turquía [GS], nº 8917/05, § 79, TEDH 2009).
19. El Tribunal también reitera que el artículo 6 del Convenio no obliga a los Estados contratantes a crear tribunales de apelación o de casación, y menos aún, tribunales competentes para conocer de los recursos de amparo. No obstante, en caso de que existan tales tribunales, el Estado debe velar por que proporcionen a los recurrentes acceso a las garantías fundamentales del artículo 6 (véanse Zubac, § 80, y Arribas Antón, § 42, ambas citadas anteriormente). Además, la compatibilidad de las limitaciones establecidas en la legislación nacional con el derecho de acceso a un tribunal garantizado por el artículo 6 depende de las características específicas del procedimiento en cuestión. El Tribunal ha declarado en varias ocasiones que la imposición por los órganos jurisdiccionales nacionales de la obligación de cumplir determinadas formalidades para interponer un recurso puede vulnerar el derecho de acceso a un tribunal. Este es el caso cuando una interpretación excesivamente formalista de una disposición legal impide de facto el examen sobre el fondo de un recurso interpuesto por un recurrente (véase, por ejemplo, Zvolský y Zvolská c. República Checa, nº 46129/99, §§ 48-55, TEDH 2002-IX; De la Fuente Ariza, anteriormente citada, §§ 24-28; y Ferré Gisbert c. España, nº 39590/05, §§ 28-33, de 13 de octubre de 2009). Debe tenerse en cuenta el procedimiento interno en su conjunto y el papel desempeñado por el Tribunal Constitucional, aunque las condiciones para admitir un recurso de amparo pueden ser más estrictas que en el caso de un recurso ordinario (véase Arribas Antón, anteriormente citada, § 42).
20. Por último, el Tribunal reitera el principio fundamental de que corresponde a las autoridades nacionales, en particular a los tribunales, interpretar y aplicar el Derecho interno (véase Brualla Gómez de la Torre c. España, de 19 de diciembre de 1997, § 31, Recopilación de sentencias y decisiones 1997-VIII). Por tanto, el Tribunal no cuestionará la sentencia de los tribunales nacionales en lo que respecta a supuestos errores de Derecho, salvo que sus conclusiones puedan considerarse arbitrarias o manifiestamente irrazonables (véase Bochan c. Ucrania (n.º 2) [GS], n.º 22251/08, § 61, TEDH 2015)."

Pues bien, aplica esos principios al caso y, echando leña al fuego, sigue diciendo:

21. Por lo que se refiere a la inadmisión del recurso de amparo de la demandante sobre la base de que la interposición de un incidente de nulidad era un requisito previo a la interposición de un recurso de amparo, el Tribunal concede especial importancia a si el procedimiento que debía seguirse para interponer dicho recurso, como recurso previo a la interposición de un recurso ante el Tribunal Constitucional, podía considerarse previsible, en el momento pertinente, desde el punto de vista del recurrente. Señala a este respecto que el Gobierno se basó en una sentencia del Tribunal Constitucional de 2003 en la que se establecían los criterios para determinar cuándo era necesaria la interposición de un incidente de nulidad antes de interponer un recurso de amparo (véase el apartado 17 supra).
22. El Tribunal observa, no obstante, que el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sólo prevé este mecanismo procesal extraordinario (incidente de nulidad) si no existe un recurso ordinario o extraordinario contra la resolución fundada en cualquier vulneración de derecho fundamental (véase el apartado 4 supra). A este respecto, cabe señalar que la posibilidad contemplada en el ordenamiento jurídico español de interponer recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo contra las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el ámbito laboral (véase el apartado 16 supra), puede ser razonablemente entendida, como efectivamente hizo la demandante, en el sentido de que en las circunstancias concurrentes en su caso, no procedía interponer incidente de nulidad contra dichas sentencias. La demandante podía considerar razonablemente que no tendría la posibilidad de interponer un incidente de nulidad como medio de invocar las vulneraciones de derechos fundamentales que implicaban las sentencias de los tribunales inferiores, una vez que el Tribunal Supremo hubiera resuelto sobre su recurso de casación.
23. No obstante, el Tribunal Supremo declaró inadmisible el recurso de casación de la demandante. Parece convincente el argumento de la demandante ante este Tribunal de que, en estas circunstancias particulares, dado que había invocado sus derechos constitucionales en todas las instancias jurisdiccionales, existían dudas en cuanto a las modalidades para agotar el requisito de interponer un incidente de nulidad.
24. El Tribunal señala, además, que el propio Tribunal Constitucional consideró que debía modificar su planteamiento sobre cuándo interponer un incidente de nulidad en estos casos. En su sentencia de 2019 (véase el apartado 8 supra), sostuvo que el requisito de agotar la vía judicial antes de interponer el recurso de amparo no obliga a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación posibles, sino sólo aquellos normales que "de manera clara" se puedan ejercitar, "sin necesidad de superar unas dificultades interpretativas mayores de lo exigible razonablemente" y que "de la normativa procesal que regula el incidente de nulidad de actuaciones no cabe deducir que en supuestos como el que ahora se examina proceda de manera clara su interposición". Por tanto, puede concluirse que el Tribunal Constitucional modificó su doctrina porque reconoció que el sistema anteriormente vigente había creado incertidumbre y que faltaba previsión sobre el agotamiento de los medios de impugnación disponibles o, mejor dicho, necesarios antes de recurrir en amparo.
25. Las consideraciones anteriores son suficientes para que el Tribunal concluya que, en las circunstancias del presente caso, no era previsible la necesidad de interponer un incidente de nulidad de actuaciones. En consecuencia, el Tribunal considera que la decisión de declarar inadmisible el recurso de amparo por falta de agotamiento de los recursos previos limitó indebidamente el derecho de acceso a jueces y tribunales de la demandante.
26. En consecuencia, por este motivo se ha producido una violación del artículo 6.1 del Convenio."

¡Lo ve usted, estimado lector! Esto del incidente excepcional de nulidad de actuaciones no hay quien lo entienda; que si ¡sí!, que si ¡no!, que si quizás, que si la abuela fuma o que si deja de fumar. Yo no lo entiendo. No entiendo esta técnica legislativa, no entiendo a quienes en nuestro  Poder Legislativo introducen en el ordenamiento jurídico estas inseguridades jurídicas, tampoco entiendo a quienes en nuestro Poder Judicial, atendiendo a las prerrogativas otorgadas por la Constitución - artículo 163, "Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos."- y reiteradas en el artículo 35 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional - "Uno. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.-, nada plantean al respecto.

En nuestro caso real, andamos redactando un incidente de esos, un auto que resolviendo una petición de aclaración de sentencia nos impide plantear recurso de suplicación frente a una sentencia en el orden social:

1. Si atendemos al literal del auto, contra el que por su naturaleza no cabe recurso alguno - artículo 267.7 la Ley Orgánica del Poder Judicial: "No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se resuelva acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento […]"- , teniendo en cuenta el del artículo 194 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el cómputo del plazo de cinco días para anunciar el recurso de suplicación habría concluido.
2. En consecuencia, aplicando el artículo 245.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sentencia sería firme, - "Son sentencias firmes aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios que establezca la ley."-
3. Aplicando el artículo 5 bis de esa Ley Orgánica y lo dispuesto en el artículo 236.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que remite al artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de contenido similar al 5 bis de la Ley Orgánica citada, cabría la revisión de ese auto si se obtuviera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos una sentencia que declarara que el auto ha sido dictado en violación del derecho del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y estimada la revisión, se abriría entonces el plazo para anunciar el recurso de suplicación.
4. Tal posibilidad sólo cabe si se accede al Tribunal Europeo de Derechos Humanos cumpliendo los requisitos de admisibilidad entre los cuales está, según el artículo 35.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el agotamiento de las vías de recursos internas, lo cual presupone la presentación ante el Tribunal Constitucional de demanda de recurso de amparo, hecho que conlleva, artículo 44..1.a de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, "Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial.", y el último de ellos, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia 112/2019, de 3 de octubre de 2019, sentencia 144/2025, de 8 de septiembre, sería el incidente excepcional de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues como se dijo en el encabezamiento, se entiende que el auto dictado vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en nuestra Constitución en el apartado 1 de su artículo 24, vertiente de acceso al recurso legalmente establecido.

En fin, estimado lector, ni usted ni yo somos tontos, y ni a usted ni a mi nos escapa el significado oculto de tal barbaridad jurídica; pero esa circunstancia personal no evita el que como abogado tenga un problema, en la redacción de ese incidente, y que, sin duda alguna, desterrado el quizás, ese problema de inseguridad jurídica lo tenemos todos, abogados y no abogados, todos menos los jueces. Pues, de la resolución de ese incidente, de la aplicación de aquellos artículos del inicio de este escrito, puede depender la validez del fallo: la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución. Sentencia, su nulidad. Barbaridad.